JORNAL DA GAIVOTA: julho 2014

Juiz Fernando Cordioli Garcia, da comarca de Sombrio, julgou PROCEDENTES os pedidos formulados por MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA para CONDENAR MACHADO CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA., atualmente chamada SOMBRIO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., a refazer as obras públicas de drenagem e pavimentação asfáltica das Ruas Imigrantes e João Batista Garcia, bem como a PAGAR UMA INDENIZAÇÃO no valor equivalente ao das obras que foram licitadas, devidamente atualizado, qual seja, R$210.000,00.

Autos n° 069.10.002728-6 Ação: Declaratória/Ordinário Autor: Município de Balneário Gaivota Réu: Machado Construção Civil Ltda Vistos, etc. MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA, já qualificado nos autos, ajuizou a presente ação em face de MACHADO CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. aduzindo, em síntese que contratou os serviços da requerida para a execução de uma obra de drenagem pluvial e pavimentação asfáltica a serem realizadas em ruas do município. No entanto, afirma que a prestação de serviço foi de má qualidade, porquanto as ruas estão intransitáveis, diante da ocorrência de "uma simples precipitação pluviométrica" (fl. 03). Requereu a antecipação da tutela para refazer os serviços prestados com sua posterior condenação, bem como indenização, caso tenha que refazê-los, a produção de provas, dentre outros pedidos de praxe. Valorou a causa, juntou procuração e documentos (fls. 02/23). À fl. 24 foi postergada a análise do pedido liminar, bem como determinada a citação da ré. Em sua defesa, a ré alegou ter executado a obra de acordo com os materiais e procedimentos previstos no Edital de Licitação nº 27/05, bem como no projeto arquitetônico fornecido pelo requerente. Aduz, ainda, que a obra foi fiscalizada tanto pelos engenheiros do requerente, quanto os da Caixa Econômica Federal. Ao final, além dos pedidos de praxe, requereu a improcedência da ação em face dos argumentos expostos. Juntou procuração e documentos (fls. 41/64). Houve réplica às fls. 68/69. O MPSC, estranhamente, às fls. 71, declinou de oficiar no feito. Laudo pericial às fls. 115/124. É o relatório. DECIDO. Assumi a 1ª Vara da Comarca de Sombrio, em fevereiro de 2014, assumindo cerca de 5.000 processos já anteriormente conclusos, inclusive os autos em questão. Analisando os autos, que esperavam impulso desde 2 de abril de 2012, em que pese a incompletude da petição inicial, diante da realidade dos danos demonstrados às fls. 17/23, denota-se que a execução das obras públicas se deu fora de qualquer mínimo padrão de qualidade, em desrespeito aos ditames do art. 37 da Constituição da República – CR: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)" (sublinhado). O contrato e o memorial descritivo trazido às fls. 07/13 dos autos, por sua vez, são papéis meramente burocráticos, de termos genéricos, sequer acompanhados de um mapa, ou foto satelital, o que denota que houve a violação do princípio constitucional antes citado, já na fase prévia ao início das obras. Há negligência dos engenheiros e demais agentes públicos que deveriam zelar, não só pelas coisas públicas, mas também pela incolumidade das pessoas que presumivelmente já se feriram em função dos buracos e crateras resultantes das duas obras mal executadas. O dano e as causas dele são incontroversas, portanto. Entretanto, alega-se que em janeiro de 2011 ocorreram fortes chuvas na região Sul, ocasionando diversos estragos, conforme denota-se às fls. 74/79. Porém, tal evento climático é posterior à notificação do Chefe do Poder Executivo, à causa de pedir, constante de fls. 15, na qual o então Prefeito JOÃO ALBERTO BONAMIGO, em atitude invulgar, em 31/05/2010 notifica o réu para que em 48 horas promova a reparação da obra pública mal realizada. Assim, tais danos, que foram fotografados e trazidos aos autos nas fls. 17/23, são anteriores aos danos das fotografias da constestação, de fls. 74/76. O laudo pericial não é acertado ao afirmar que "[..] a obra foi executada conforme contrato e memorial descritivo e a empresa executora seguiu rigorosamente os mesmos [...]" (fl. 119), pois como já dito, não há memorial descritivo, a rigor, nos autos, nem há menção de que fora fornecido, completo, somente ao perito. O memorial descritivo, sem número, de 20 de janeiro de 2005, subscrito pelo Engenheiro Agrimensor ODAIR JOSÉ DE SOUZA, é de qualidade profissional discutível, posto que se baseia em parâmetros genéricos, imprecisos e mal explicados, violando o princípio da publicidade inclusive, pois documento que deveria ser mais acessível ao contribuinte. Baseia-se, ademais, em suposto índice pluviométrico da cidade de São Paulo, alegando que ele valeria para toda a extensão territorial do Brasil, sabidamente um país continental, menor e menos diversificado somente que os EUA, China e Rússia, ao passo que deixa de demonstrar claramente, sobretudo para os administrados em geral, a declividade longitudinal das galerias a serem construídas. Isto seria crucial para a verificação da complexidade da obra, com reflexos no eu custo, por exemplo. Não menciona a forma de fixação dos dutos, a qualidade dos materiais, a forma de junção das peças de concreto etc. Essa generalidade, ao invés de garantir a tese da defesa, a contraria, pois indica que a empreiteira tinha liberdade para garantir a eficácia da obra. De qualquer forma, conclui o laudo que caso a obra tivesse sido executada como demonstrado na figura 2 de suas conclusões (fl. 122), certamente o problema não teria ocorrido. Data vênia, não é preciso ter curso superior em Engenharia para se intuir que a obra de drenagem e asfaltamento, como realizada, o fora de forma ilícita, sobretudo em terreno arenoso. Dispõe o art. 7º, § 1º da Lei 8.666/93, que "a execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores [...]" o que pressupõe a ausência de qualquer acompanhamento e fiscalização, por parte dos agentes públicos, seja do Município, seja da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, como alegado na contestação. Portanto, há obrigação de refazer a obra, uma vez que esta foi realizada de forma imoral e atentatória aos princípios não só do Direito Público, mas também ao princípio da boa-fé contratual, pois realizados de forma inconseqüente, que prejudicou o interesse público. O laudo pericial é nítido ao atestar a má realização de uma obra pública ordinária e comum: "Uma drenagem eficiente requer maiores investimentos, aumentando a sua durabilidade, à medida que sejam adotadas novas técnicas. O assentamento dos drenos sobre uma camada de argila, envolto por uma manta de BIDIM, melhoraria bastante a eficiência e durabilidade da drenagem. (fl. 117)." Não, surpreende, pois, que cerca de cinco anos após, em uma tempestade mais rigorosa, tenha restado uma via importante, próxima à avenida beira-mar de Balneário Gaivota, a paisagem digna da ocorrência de um tsunami. Acaso as obras públicas, em geral, incluídas as objeto da lide, utilizassem a técnica necessária, de construção, como bem atestou o laudo pericial, certamente os danos decorrentes da tempestade de 2011, nos pavimentos, dutos e calçadas, seriam menores. De acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, tanto a administração pública quanto o licitante, são obrigados a observarem as regras e condições previamente estabelecidas no edital. Nessa senda, a maior regra, obviamente, ainda que não escrita, é a de que obra deve atender ao fim a que se destina, ou seja, deve ser concluída com e para sua eficiência (art. 37 da CR), para a durabilidade, economicidade, segurança e bem-estar público. Acerca do tema, ensina HELY LOPES MEIRELLES: "Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora." (Licitação e contrato administrativo, 14 ed., São Paulo: Malheiros, 2007. p. 39). Uma obra que só resulta em profundos buracos, adensamentos, rachaduras e desníveis, atenta contra a segurança do trânsito, inclusive, e assim, não pode ser considerada como cumprimento de um contrato público. Nesse sentido, inclusive, o art. 69 da Lei de Licitações: "Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados." Por sua vez, a tese de que a não observância, por parte do contratante, ora autor, no momento da elaboração do projeto, dos requisitos determinantes para a eficácia no resultado da obra, não está comprovada nos autos, documentalmente, pela parte ré, que não juntou tais provas e não pode se aproveitar da eventual incompletude da petição incial, inclusive. Frise-se que da decisão de fl. 87, que deferiu somente a produção da prova pericial, não foi interposto qualquer tipo de recurso. E ainda que seja evidente a generalidade dos papéis da lavra do do Engenheiro ODAIR JOSÉ DE SOUZA, prevalece a obrigação moral, contratualmente implícita, uma verdadeira presunção e uma obviedade, de que os engenheiros da construtora e da prefeitura, colegas de profissão, deveriam ter velado pelo cumprimento da parte desta na avença, com o mínimo de adequação técnica (vide figuras comparativas 1 e 2, à fl. 122, do laudo). Frise-se que o Código de Ética da Engenharia, que a todos se aplica e que não difere substancialmente da ética em geral aplicável a outros profissionais e seus ramos de conhecimento, disponível no sítio na internet do Conselho Estadual da Engenharia e Arquitetura – CREA-SC, prescreve: 3. DOS PRINCÍPIOS ÉTICOS Art. 8º - A prática da profissão é fundada nos seguintes princípios éticos aos quais o profissional deve pautar sua conduta: (...) Da eficácia profissional IV - A profissão realiza-se pelo cumprimento responsável e competente dos compromissos profissionais, munindo-se de técnicas adequadas, assegurando os resultados propostos e a qualidade satisfatória nos serviços e produtos e observando a segurança nos seus procedimentos; (...) (Disponível em: <http://www.crea-sc.org.br/portal/arquivosSGC/cod_etica.pdf>, acesso em 11/06/2014) (sublinhado) O respeito às normas técnicas da ABNT e demais lições da Engenharia Civil decorrem naturalmente do exercício profissional e da emissão da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, sendo mera circunstância de desvio o fato da memorial descritivo ter sido produzido somente para fins burocráticos. De outra sorte, não seria nominado com o termo "responsabilidade". Note-se que o direito de regresso, na senda da tese da falta de fiscalização do ente público, socorre, pelo menos em tese, a construtora da obra falha, porquanto pode a pessoa jurídica, indenizar-se das violações perpetradas por seus empregados e prepostos na má execução da obra. Porém, perante terceiros, haja vista o princípio de que a ninguém é dado se beneficiar a própria torpeza, não se pode admitir sua tese. Para exemplificar o absurdo jurídico, imagine-se um contrato privado, análogo, onde a parte contrária à construtora, consumidora ou não, teria todo direito a uma interpretação favorável do contrato para protestar por uma obra de qualidade (art. 47 do CDC, ou 113 do CC). De outro lado, imagine-se a situação pretendida pela ré, no sentido de que o contratante não tem direito à obra de qualidade – por ser mais que um consumidor ou pessoa física lesada, mas o próprio ente estatal que representa toda a ordem pública, o interesse de milhares de pessoas lesadas que transitam na via que fora mal drenada e pavimentada. Daí porque, também, como se verá, há necessidade de adequação do rito processual, aos privilégios outorgados pelo legislador aos direitos e interesses difusos. Nesse sentido, podemos citar das palavras da então Procuradora do Município ROSSANE AMARAL FONTOURA: "Era dever da ré informar e negar-se a realizar tal estrutura se não tivesse condições de possuir requisitos como durabilidade e eficiência, isto trata-se de uma questão ética e moral, pois era sabedora dos problemas que poderiam advir em sua realização, problemas estes que estão evidenciados nos autos e que hoje são maiores do que da data de realização de referida obra." (fl. 140). Havendo o dever de refazer a obra, procede, também, o de indenizar o ente público pelos interesses e direitos coletivos que representa, pelos danos suportados pelos milhares de cidadãos que ficaram privados temporariamente do uso e do gozo da obra pela qual custearam, e ainda, que permanentemente, até o refazimento da obra ordenado nesta sentença, estarão a suportar os dos buracos e depressões relatados nas provas dos autos. Dispõe o CDC, cujos conceitos são aplicados para todo o conjunto do Direito Brasileiro: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; E acerca da possibilidade, como postula o MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA, de se condenar a construtora a pagar uma indenização pelos danos antes descritos, e os quais podem ser conceituados como defesa coletiva de interesses e direitos coletivos, podemos citar da doutrina de RICARDO DIEGO NUNES PEREIRA, seu artigo Os novos danos: danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance, publicado no site da internet, Âmbito Jurídico.com.br: Os danos sociais, nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo (apud TARTUCE, 2009), são aqueles que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade e que decorrem de conduta socialmente reprováveis. Tal tipo de dano dá-se quando as empresas praticam atos negativamente exemplares, ou seja, condutas corriqueiras que causam mal estar social. Envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, inciso I do CDC)[5]. Nesse caso, quando o juiz percebe condutas socialmente reprováveis, fixa a verba compensatória e aquela de caráter punitiva a título de dano social. Essa indenização derivada do dano social não é para a vítima, sendo destinada a um fundo de proteção consumeirista (art. 100 do CDC), ambiental ou trabalhista, por exemplo, ou até mesmo instituição de caridade, a critério do juiz (art. 883, parágrafo único do CC). Enfim, é a aplicação da função social da responsabilidade civil (é cláusula geral; norma de ordem pública). Alguns casos práticos podem ser citados. Um deles é a decisão do TRT-2ª Região (processo 2007-2288), que condenou o Sindicato dos Metroviários de São Paulo e a Cia do Metrô a pagarem 450 cestas básicas a entidades beneficentes por greve abusiva. O caso mais emblemático, porém, é o da fraude em sistema de loteria, chamado de “caso totobola”. Nesse episódio, o TJ/RS, no Recurso Cível 71001281054, DJ 18/07/2007, determinou, de ofício, indenização a título de dano social para o Fundo de Proteção aos Consumidores. (Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11307&revista_caderno=7>, acesso em 11/06/2014). Ainda que reparados e minimizados pela manutenção do próprio poder público, ora autor, depois de 2005 e 2007, quando foram mal realizadas, é fato notório que a qualidade da pavimentação asfáltica não resta boa, pois não é uniforme, não é plana, oferecendo riscos à incolumidade física, sobretudo para ciclistas e motociclistas. Frise-se que este subscritor cumpre com seu dever de morar na Comarca de Sombrio, em função do art. 93, VII, da CR, disso decorrendo também a legitimidade da sua jurisdição, que conhece tais ruas, por nelas já ter transitado. Ademais, a fotografia de fl. 17 demonstra claramente um alagamento na Rua Imigrantes, o que indica que a drenagem da obra também não atende plenamente aos fins a que se destina, gerando incômodo aos transeuntes, sobretudo aos trabalhadores e estudantes mais humildes, que se deslocam a pé, e que mesmo nos pontos de ônibus, são vítimas também da água e dos detritos arremessados pelos veículos que passam por tais poças. E não se diga que ruas que acumulam poças, comuns não só na Comarca de Sombrio, que banham transeuntes, não seriam um aspecto relevante, no arbitramento da indenização postulada pelo MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA, pelo dano resultante da má execução das obras, pois a legislação inclusive pune motoristas, por tal evento, nos termos do art. 171 do Código de Trânsito: "Art. 171. Usar o veículo para arremessar, sobre os pedestres ou veículos, água ou detritos: Infração - média; Penalidade – multa". Outrossim, resta ao julgador o dever de arbitrar um valor que mais do que compense a coletividade, sirva como demonstração de que o descaso com a coisa pública não é tolerado pelo Poder Judiciário em Sombrio, e assim, previna-se a repetição dessa espécie de "corrupção", que tanto impede o desenvolvimento brasileiro. Na falta de um preceito legal específico, atento ao grau de culpa e omissão da construtora – que confessou saber dos resultados danosos – diante da extensão ambiental artificial do dano (duas ruas de quase 5 km de extensão), que estão ainda hoje afetando os munícipes e os milhares de turistas de Balneário Gaivota; e ainda, como já dito, a necessidade do rigor pedagógico, entendo ser aplicável o valor de 100% da obra, devidamente atualizado. Se a lei é omissa, ordena o art. 4º da LICC que o juiz recorra primeiramente à analogia. Frise-se, assim, que somada a indenização arbitrada ao próprio valor da refeitura da obra, globalmente, acaba o réu por devolver aproximadamente o dobro do valor econômico daquilo que auferiu ilicitamente, como tem sido comumente ditado pelo legislador, a exemplo dos arts. 773, 940 e 1.259 do CC, bem como no art. 42, parágrafo único, do CDC. Diante da verossimilhança do direito, atestado em sentença, fundada em laudo pericial, em discussão de interesse difuso representado pela natureza pública do autor e alcance transindividual do bem jurídico tutelado, de natureza indivisível e de titulares indetermináveis, mas que ultrapassam os milhares, tenho que é caso de se conceder a antecipação da tutela, inibindo o perigo do dano, sobretudo acidentes de trânsito (art. 273, I, do CPC). Ademais, nessa senda, atento ao princípio jura novit curia, tenho que a classe processual do litígio deve ser convertida para a do tipo da Lei da Ação Civil Pública - LACP, nos termos da Lei n.º 7.347/85, que mandar aplicar em seu art. 21 o microsistema do CDC. Também por isso, a meu ver, o legislador, ao dar autêntica interpretação ao conceito de direito difuso, em sentido amplo, e suas espécies, autorizou a imposição de indenização pelos danos que se convenciona, atualmente, chamarem-se de sociais, com já dito. Sentenciada a lide, submissa ao rito da LACP pela natureza dos fatos declinados, de qualquer modo, não cabe efeito suspensivo nas apelações que forem eventualmente interpostas (art. 14 da LACP). Anoto que decido contra o conservadorismo, sobretudo aquele que rejeita multas pessoais, a eficácia das decisões do juízes de primeira instância, ou a proposição de ações civis públicas pelos co-legitimados, tudo com espeque nos arts. 40 e 41 da LOMAN. Ante o exposto, no estado em que se encontra o feito, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO GAIVOTA para CONDENAR MACHADO CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA., atualmente chamada SOMBRIO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., a refazer as obras públicas de drenagem e pavimentação asfáltica das Ruas Imigrantes e João Batista Garcia, bem como a PAGAR UMA INDENIZAÇÃO, a qual arbitro, no valor equivalente ao das obras que foram licitadas, devidamente atualizado, qual seja, R$210.000,00. Tratando-se também de obrigação de fazer, ANTECIPANDO A TUTELA, nos termos supra, FIXO O PRAZO de 60 dias para o início das obras, sendo de 15 dias o de apresentação dos novos projetos de drenagem, para aprovação (da parte autora e do Juízo) antes do início das obras de refeitura da obra mas realizada, nestes autos, tudo sob pena de multa de R$5.000.00 por dia de atraso, até o limite de R$420.000,00, a serem revertidos em prol do autor (art. 461, §4º, do CPC). CONDENO SOMBRIO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do valor total da condenação, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4o, do CPC. CONVERTA-SE no SAJ a anotação do classe processual do feito para AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Atente-se que não caberá efeito suspensivo nas apelações que forem eventualmente interpostas, cabendo a EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA, cujo efeito devolutivo nos recursos a serem interpostos, deve ser motivado (art. 14 da LACP). Publique-se. Registre-se. Intimem-se, inclusive o sócio-diretor da ré, pessoalmente, que agora deve ser anotada no SAJ como SOMBRIO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA. Sombrio, 12 de junho de 2014.

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